المساعد الشخصي الرقمي

مشاهدة النسخة كاملة : محاضرات واسئلة وحلول فى مصادر الالتزام (الالتزامات الجزء الثانى)



ابراهيم المحامى
20-12-2008, 09:06 PM
 نحن نهتم بأمور المعاملات المالية فقط إنما أمور الزواج والطلاق فهذا يدخل في الأحوال الشخصية وسوف ندرس الحقوق العينية في السنة الرابعة ويهمنا الآن الحقوق الشخصية وهي هنا تسمي بالالتزامات وهي كل حق شخصي يقابله التزام .
مثال : أ أخذ 1000 جنية من ب وهنا أ يسمي بالمدين وهو عليه التزام أما ب هو الدائن وله حق .
 فيجب على المدين الوفاء بديونهم إلي الدائنين فإذا توقف المدينين عن الوفاء بالتزاماتهم تنقلب الحياة لذلك وجدت نظرية الالتزامات وسميت بهذا الاسم .
إذا سندرس الالتزامات ونحن ندرس الحياة التي نعيش فيها فنحن نعمل ملايين من الالتزامات يوميا ونحن لا نشعر مثل الأكل والشرب شراء الجرائد وشرب السجائر فكل هذه عقود وهكذا وهكذا .. يوجد مليارات الالتزامات وأنت لا تشعر بها لذلك فإن الالتزامات تعتبر العمود الفقري للدراسات القانونية .
 تظهر المشكلة هنا إذا ثار النزاع بين الطرفين مثال : أنت عطشان فاشتريت مشروب بارد وبعد ما شربته جلست تتألم فهنا حدث لك تسمم غذائي وتم علاجك بعد ذلك وشفيت ثم بعد ذلك تفكر من أين اشتريت هذا المشروب لأنك تريد أن ترجع وتوقع على صاحبها القانون ممكن تأخذ 15 ألف جنية تعويض وأنت بادئ بجنية فقط .
 فالعقد له نظرية كاملة وهي من أقدم النظريات فهي من أيام الرومان ولذلك فهي ثابتة ولابد أن تعرف . وسندرس في الجزء الأول من أين تأتي الالتزامات ؟ فلها مصادر معدودة فهي خمسة مصادر أي في هذا الفصل سنتعقب مصادر الالتزام ثم سندرس بعد ذلك مصدر الالتزام وكيف ننفذه ؟ وهل يمكن أن ينتقل عن طريق الحوالة ؟ وكيف ينقضي ؟ وهذا ما سندرسه في الفصل الثاني .
إذا ما هو الالتزام ؟
أ ( عليه التزام يسمي بالمدين ) أخذ 1000 جنية من ب ( له حق يسمي بالدائن )
 ففي هذا المثال السابق أ أخذ 1000 جنية من ب وهنا أ يسمي بالمدين وهو عليه التزام ( أي رد الأموال التي أقترضها إلي ب ) أما ب فهو يسمي بالدائن وله حق ( وهو أن يرد له دينه الذي أقرضه إلي أ )
إذا الالتزام : هو علاقة أو رابطة بين شخصين وليس أشياء لكن علاقة قانونية يلتزم بمقتضاه إحداهما بأن يقوم بإدانة ماله لشخص أخر وهو الدائن يكون المدين مسئولا على تنفيذ التزامه في جميع أمواله ( هام )
نستنتج من هذا التعريف ثلاث عناصر :
1- الالتزام رابطة قانونية بين شخصين .
2- المدين يلتزم بأداء ماله
3- يكون المدين مسئولا لتنفيذ التزامه في جميع أمواله .
أما بالنسبة للعنصر الأول : رابطة قانونية بين شخصين : ففي الالتزام لابد من وجود شخصين لأجل ذلك يوجد النظرية الشخصية التي ركزت على أطراف وقالت لابد أن يوجد مدين ودائن ولا يمكن أن نغير أطراف أبدا مثل المسألة الرياضة 1 + 1 = 2 ولذلك لا يمكن أن نغير اطراف العلاقة ويترتب على ذلك نه لا يستطيع الدائن أن يحول الحق أو الدين للغير .
 وبعد الثورة الصناعية أصبحت المعاملات ضرورية فتأثر قانون نابليون بالنظرية الشخصية لذلك تأثر بحوالة الحق ولم يتأثر بحوالة الدين لكن معني ذلك أن القانون الفرنسي لا يعرف حق الدين لا فهو يعرفه لذلك القانون الوضعي الفرنسي يعرف علاقة الحق والدين بالرغم من أنها ليست موجودة بالنصوص وذلك لأن القضاء الفرنسي متقدم للغاية وظهرت نظرية أخرى تركز على موضوع الالتزام ( أي أداء الدين ) فهذا النظرية لا تهمها الأشخاص لكن تهتم بأداء الدين فهي لا تهتم بالأشخاص .
ترتب على ذلك : تغير شخصية المدين والدائن فالمدين يستطيع طبقا لهذه النظرية حوالة الدين وكذلك الدائن فهو يستطيع هنا حوالة الحق .
 فالمدين لابد أن يوجد المدين منذ نشأة الالتزام لكن لا يهم الدائن لكن لابد أن يوجد وقت تنفيذ الالتزام وهنا مازال الالتزام رابطة قانونية بين شخصين مع الفكرتين الجديتين فلو فتحت الذمة المالية فستجد مربع ذهبي تظهر فيه ذمته وتظهر في الجانب الإيجابي له .
 فنحن نقول هنا رابطة قانونية أي لا تتدخل في المجاملات فهذه هي الرابطة القانونية فلو المدين تقاعس عن دفع دينه فأنت تذهب إلي المحكمة وترفع عليه دعوى أمام القضاء .
أما بالنسبة للعنصر الثاني : المدين يلتزم بالقيام بأداء ماله : لازم يقوم بالمال فالالتزام واجب قانوني يمكن تقديره بالنقود وهنا لازم المال أي أداء الخدمة العسكرية لا تنفع هنا مع أنها عبرة لأنها هنا وفي هذه الحالة لا تقوم بالمال .
أما بالنسبة للعنصر الثالث ( هام جدا ) : يكون المدين مسئولا لتنفيذ التزاماته في جميع أمواله : وهذا هو المفتاح السري للنشاط القانوني والسياسي في الدولة لذلك هذا العنصر يفسر كيف يعمل النشاط الاقتصادي ككل فإن جميع أموال المدين ضمانته بالوفاء بالالتزامات وأن جميع الدائنين متساويين في الدولة إلا من كان له حق التقدم فقد كان في المجتمعات البدائية الذي يضمن تنفيذ الالتزامات جسد المدين فكان لو لم يدفع يحبس عنده ويشغله ثم يبيعه بعد ذلك . فإن تنفيذ الالتزام يعتبر أمرا جوهريا حتى وفي الحياة البدائية لكن الرق قد ألغي لأنه منافي للنظام والآداب العام أما الآن فقد وضع ترسانة لتأخذ أموالك دون أن تمس بشخصية المدين (أي ضربة وتعذيبه) . ومثال لذلك :
 ألم يدفع ما عليه إلي ب فهل ب يضربه ؟ لا فعلي ب أن يرفع دعوى أمام القضاء والقاضي هنا يبدأ بالتحقق من صحة ذلك فلو وجد القاضي أن هذا صحيح فيحكم عليه بإجبار أ بدفع ما عليه وعلى ب أخذ الحكم من المحكمة بعد ذلك وهنا المدين ممكن يدفعهم وإذا لم يدفع فهنا نحجز على أمواله ونبيعها في المزاد بأشراف القضاء ويرد الدين إلي ب .
س : من أين تأتي الالتزامات ؟
لها مصادر محددة وهي خمسة مصادر وهي :
1- العقد 2-الإرادة المنفردة 3- العمل الغير مشروع 4- الإثراء بلا سبب 5- نص القانون
 فأنت ذهبت لشراء سيارة يبقي عليك التزام بدفع الثمن والأخر عليه التزام بالتمليك لك وهذا هو العقد . ولو أنت صدمت شخص ما يعني عملت حادثة هنا أنت أخطأت وهذا يصبح عمل غير مشروع .
 وكان يوجد شخص لبناني مع كلبه في مصر وقد ضاع كلبة وأعلن في الجريدة أن من يجد كلبه له مكافأة ألف جنية وأنت وجد كلبه الضائع فقال لك شكرا فهنا لابد أن يدفع ما عليه من أموال حيث نه أنشأ هذا الالتزام بنفسه أي بإرادته المنفردة وهذا تصنيف سردي ولكن الفقه لم يعجبه هذا التصنيف وعمل تصنيف أخر فعمل تصنيف علمي فني .
س : ما تقسيمات الالتزام ؟
1- التزام بإعطاء عمل – والتزام بامتناع عن عمل
2- التزام مدني – والتزام طبيعي .
3- التزامات شخصية – والتزامات طبيعية
4- التزام بذل عناية – التزام بتحقيق نتيجة
5- التزام منفذ – والتزام مضاف إلي أجل
وأما الالتزامات المقررة علينا هم أول أربع التزامات وهذا التقسيم للالتزامات تقسيم روماني .
ملحوظة : الالتزام بإعطاء يكون المدين ملتزم بنقل شيء أو إنشاء حق معين ففي نقل ملكية الشيء : فهنا يكون البائع ملتزم بنقل العقد وتسليم السيارة لك .
وفي الالتزام بعمل : فهنا على المدين الالتزام بقيام عمل إيجابي مثل المحامي ، الطبيب ، المقاول فكل هذا له التزام بعمل .
أما الالتزام بامتناع عن عمل : فهنا على المدين الامتناع عن القيام بعمل له أن يقوم به قانونا ومثال لذلك : فنان التزام التسجيل لشركة واحدة فقط فهنا عليه التزام بعدم التسجيل لأي شركة أخرى وهذا هو التقسيم الأول .
أما التقسيم الثاني وهو التزام مدني والتزام طبيعي .
الالتزام المدني : فالأصل في الالتزام أن يكون مدينا ونلخص من ذلك الالتزام المدني في عنصرين :
1- المديونية : وهو يعبر عن عنصر الواجب + عنصر المسئولية وهو يعطي للدائن حق جبر المدين الوفاء بالتزاماته .
أما الالتزام الطبيعي : به عنصر واحد فقط وهو المديونية دون المسئولية ومثال على الالتزام الطبيعي: واحد ساكن عندي حالته اضطربت ولم يدفع الإيجار وأنت صبرت عليه 10 سنوات فتجمع عليه 10 آلاف جنية فرفعت دعوى وقلت له هات 10 آلاف جنية لكن المحامي الخاص به أخذ باله فقال لك أنت عليك 5 آلاف جنية فقط والباقي فقد سقط بالتقادم وهنا يسقط حق الدائن بالمطالبة بالدين ولو جالك هذا الشخص بعد المحكمة وقال أنت ليك عندي 5 آلاف جنية هنا يعتبر الالتزام طبيعي فهو يعبر عن عنصر المديونية وإذا تعهد بالوفاء به يتحول الالتزام من التزام طبيعي إلي التزام مدني في هذه حالة .
أما التقسيم الثالث : التزامات شخصية والتزامات عينية :
 فالالتزام العيني لا ينشأ إلا بمناسبة أنك صاحب حق عيني مثل حق الانتفاع أو حق استعمال أو حق السك لأجل ذلك سمي التزام عيني .
ومثال الالتزام العيني : أن لكل مالك ، عليه أن يلزم جاره على وضع حدود لأملاكهم المتلاصقة وهنا ترفع دعوى تعيين الحقوق والقاضي يعين خبير يذهب إلي الأرض ويقيس الخبير ويضع علامات مدية ( حديد ) فهذه اللعبة أو العملية تكلفت 2000 جنية من الذي سوف يدفعهم ؟ فكل واحد من هذان الشخصان يلتزم بدفع هذه التكاليف في حدود نصيبه وهذا بسبب لأنه مالك لأرض زراعية وإذا لم يدفع تحجز على فدان الأرض فقط ولا يمتد إلي باقي أمواله .
 أما الالتزام الشخصي : فقد تم دراسته و هو معروف سابقا وهو الالتزام العادي الذي يلتزم فيه المدين شخصيا ويكون مسئولا عن تنفيذ التزامه في جميع أمواله ضمانه للوفاء بالتزامه .

 درسنا في المحاضرة السابقة تعريف الالتزام وعرفنا عناصر هذا التعريف ثم بعد ذلك تحدثنا عن مصادر الالتزام واعتبرنا أن المصادر السردية الخمسة لا يسلم بها الفقه وأرجعها إلي الواقعة القانونية والصرف القانوني وأخذنا أيضا بعض التقسيمات وأخذنا أربعة أنواع من الالتزام وهم :
1- الالتزام بإعطاء عمل – الالتزام بالامتناع عن عمل
2- الالتزام المدني – والالتزام الطبيعي
3- التزامات شخصية – الالتزامات عينية : وقد قلنا أن في الالتزامات الشخصية أن أهم عنصر بها هو أن يكون الشخص مسئولا في جميع أمواله ، أما في الالتزامات العينية فأنك صاحب حق غيني إذا يقع عليك التزام ولا يمتد إلي باقي أموالك ولقد توقفنا في المحاضرة السابقة إلي هذا الحد .
4- التزام ببذل عناية – التزام بتحقيق نتيجة : فلا يوجد التزام بدن هدف فعندما أبني شقة يبقي أنا عندي نية ليكون لي شقة فلو مثلا تريد سيارة أي تريد أن تملك سيارة إذا حتدفع نقود والطرف الأخر عليه بنقل الملكية إذا حدث هنا تطابق بين مضمون التزام المدين مع الهدف الذي يسعي اليه الدائن فهنا سوف نحقق النتيجة بتحقيق الهدف . مثال : حق النقل : فيلتزم الناقل بنقل الشخص سليم وفي الوقت المتفق عليه وإذا لم يفعل هذا يصبح مقصر .
 إذا عبأ الإثبات يقع هنا على عاتق المدين فهنا عليه هو أن يثبت الخطأ وأنا لا أثبته فعلية هو أن يثبته فبمجرد تخلف النتيجة يبقي أثبت تخلف مسئولية المدين . فالطبيب عليه التزام وهو علاجك وكذلك المحامي فعلية التزام وهو أن يكسب القضية وهذا ما يسمي بالتزام بذل عناية .
فأنا مثلا قلت : الطبيب أهمل في علاجي وأنت كقاضي فلابد أن تثبت تقصير الطبيب ويقصد بالتقصير هنا أي عدم بذل العناية الواجبة .
إذا ما هي العناية الواجبة ؟
هي التزام المدين بالمحافظة على شيء أو إدارة شيء ويحقق العناية إذا بذل عناية الشخص المعتاد وحتى ولو لم يحقق نتيجته فهنا نؤخذ معيار وسط . مثال : نحن عندنا في القرى البعيدة وحدة صحية وهناك بها ممارس خاص بكله وهو جالس وجد امرأة بتولد وهذه المرأة ستموت وأصلا في هذه القرى لا يوجد كهرباء والماء قليل فهذا الممارس عمل اللي عليه لكن الولادة ترتبت عليها آثار سلبية فرفعت دعوى ضد هذا الممارس فلو أنت قاضي كيف تحكم في هذه القضية ؟؟ هام جدا .
 فهنا لو يوجد ممارس عام موجود في نفس ظروف الممارس السابق هل سيفعل مثل ما فعل أم لا ؟ فإذا كان هذا الممارس العادي يفعل ما فعله هذا الممارس السابق فإذا فهو ليس مسئول .
والفرق بين الالتزام بذل عناية والتزام بتحقيق نتيجة : يتجلى في أن عيب الإثبات في الالتزام بتحقيق نتيجة هو أن هنا الالتزام يقع على المدين . أما في الالتزام ببذل عناية : فعليك هنا أن تثبت أن المدين مسئول وهذا فرق كبير ( هام جدا "قضية إثبات" )
 والالتزام ببذل عناية ممكن أن نزوده أو ننقصه عن طريق القانون أو الاتفاق ومثال : اترفعلك في قضية وقلت لك أنا أريد مثلا 50 جنية فقلت لي سأعطيك 100 جنية لكن بشرط أن تكسب هذه القضية . فهنا بتحقيق الالتزام بشرط أن تكسب هذه القضية .
أنا ممكن أتسامح مع شخص لكن لا يصل الأمر إلي حالتين :
1- الغش 2-الخطأ الجسيم فهذا خطأ عمدي
 فلو تركتك وسامحتك في هذه الحالة يبقي أنت لم تلتزم بتنفيذ هذا الالتزام .
مثال : أنا أعطيتك سيارتي 5 أيام بدون مقابل ( عقد مبرم للمستعير ) وهنا على المستعير أن يحافظ على السيارة كما يحافظ على أمواله ، لكن ممكن أن يكون هذا الشخص مهمل فكيف تعرف أنه اعتني بسيارتك أم لا ؟ فهنا بشرط أن تكون العناية كما قلنا سابقا بقدر عناية الرجل العادي فهذا الوكيل مسئول في أموال الموكل كما يدير أمواله الخاصة بشرط إلا تزيد عن عناية الرجل العادي. وهنا قد أخذنا كل مقدمات الكتاب وأخذنا تعريف الالتزام ومصادر الالتزام وتقسيماتها وسندخل الآن في الباب الأول .
فسندرس الآن العقد كمصدر فسنبين تعريف العقد ، وما سبب إلزامه ؟ سندرس العقد في محوران هما :
1- تكوين العقد 2- آثار العقد ثم سندرس التصرف القانون بالإرادة المنفردة .
أولا : تعريف العقد
 ما هو تعريفه ؟ فيوجد مشاكل في تعريفه، المشكلة الأولي : هل هو اتفاق والاتفاق هل هو عقد أم هل هما مختلفان ؟ والمشكلة الثانية : قد يكون بين طرفين وهذا ما يستقر في الذهن فهل ممكن أن يكون بين أكثر من اثنين أي واحد وعشرة أفراد أو عشرة أفراد وعشرة أفراد آخرين ؟
العقد في القانون الفرنسي : هو اتفاق بين شخصين أو مجموعة من الأشخاص في مواجهة شخص أو مجموعة من الأشخاص بالتزام بإعطاء عمل أو امتناع عن عمل .
س : هل العقد هو الاتفاق ؟
 وفقا للمنطق الحرفي يوجد فرق بينهم فالاتفاق أعم حيث أنه يعتبر جنس والعقد نوع منه أي يعتبر نوع أي الاتفاق جنس والعقد نوع وتعريف الاتفاق أوسع فهو تلاقي إرادتين على إحداث أثر قانوني معين بينما العقد هو تلاقي إرادتين على إرادة لإحداث أثر قانوني معين ولذلك الفقه الحديث قال الاتفاق هو عقد والعقد هو الاتفاق ونحن أخذنا بتعريف الاتفاق .
 والعقد لابد أن يكن ثنائي التكوين بينما التصرف القانوني هو أحادي التكوين .


ملحوظة
 التصرف القانوني ينشأ في بعض الأحوال التزام لكنه يرتب آثار كبيرة أخرى مثل إنشاء حق عيني أو حق ملكية أو إنهاء حق أو إنهاء التزام بينما العقد مصدر عام للالتزام .
هل العقد ثنائي فقط ؟
 لا يمكن أن يصبح متعدد الأطراف .

ملحوظة
 العقود المتعددة الأطراف يكون كل الأطراف في المركز القانوني أي كل منهم لهم نفس الحقوق فالمدينين مثل بعضهم والدائنين أيضا مثل بعضهم .
لكن الفرق بين العقد المتعدد الأطراف والعمليات القانونية ذات الأشخاص الثلاثة ؟
 ففي العمليات القانونية ذات الأشخاص الثلاثة فهنا ممكن تجد ثلاثة أشخاص ممكن يكونوا مشتركين في الإبرام وممكن يكونوا اثنان والآثار على الثالث . مثال : عقد تأمين لحياتي على مصلحة الزوجة فهنا العقد بيني وبين شركة التأمين والمستفاد هي الزوجة وهذا عقد ثلاثي الأطراف وممكن يشتركوا الأطراف الثلاثة مع بعضهم وهذا ما يسمي بالإنابة الناقصة ومثال لها : يعني مثلا ممكن محمد يدفع عنى الدين لكن لابد من موافقته فلابد أن يقول أنا موافق وهنا يصبح أنا ومحمد والدائن وهذه عملية قانونية ثلاثية التكوين وثلاثية الآثار وهذا ما يعرف بالإنابة الناقصة .
لقد تكلمنا عن تعريفه العقد وعناصره :
1- تلاقي إراديتين : فلا يمكن أن يوجد عقد إلا بتلاقي إراديتين لكن في المسائل الجوهرية نطبق القواعد المكملة ولابد من تطابق الإراديتين فأي خلاف يؤدي إلي عدم إبرام العقد .
2- عنصر تلاقي إراديتين على عنصر قانوني : المجاملات ليس لها أثر قانوني .

ملحوظة
 نحن لا ندرس الا العقود المتعلقة بالقانون الخاص . ومعني هذا أننا سوف سنستبعد هنا العقود الإدارية

ملحوظة
 نحن لا نهتم إلا بالعقود ذات الطابع المالي ( عقود مالية )
ما هو أساس القوة الملزمة للعقد ( العقد الملزم ) ؟ هام
 يعني هذا أن تعمل الشيء الذي قلت عليه ولذلك ، الترجمة القانونية ظهرت تحت عنوان مبدأ السلطان الإرادة فهو مبدأ القوة الملزمة لعقد وظهر هذا المبدأ في أعقاب الثورة الفرنسية في مجال القانون .
 مقتضى هذا المبدأ : لا التزام إلا بإدارة فلا يلتزم أي أنسان إلا بمحض إرادته وما يلتزم به فهو مفروض عليه . ويدرس مبدأ سلطان الإرادة في نقطتان هما :
1- مدي مبدأ سلطان الإرادة 2- تقدير مبدأ سلطان الإرادة
أولا : مدى مبدأ سلطان الإرادة :
 ينقسم إلي نقطتين : 1-نطاقه 2- أساسه
 وأما عن أساسه فيوجد ما يسمي بمبدأ الرضائية ويوجد ما يسمي بمبدأ الحرية وأما بالنسبة لمبدأ الرضائية : أنه يكفي لإبرام العقد مجرد إراديتين دون الحاجة إلي أي شكل خاص أو إجراء معين والعقد لا ينشأ التزام للغير إنما يلزم أطرافه فقط . لذلك اعتبر أن هذا أمر استثنائي شاذا من جانب فقهاء القرن السادس عشر وأما بالنسبة لمبدأ الحرية : فإن الأفراد أحرار فيما يبرمونه من عقود دون حاجة إلي شكل معين أو إجراء معين ويترتب على ذلك بعض النتائج منها :
1- أن الأفراد أحرار فيما ينشؤن من عقود
2- لا يجوز القاضي أن يتدخل في تكوين العقد أو إبرامه .

وهناك بعض المسائل التي يجب حسمها قبل نظرية العقد تتعلق بنقطتين :
1- تعريف العقد وأساس قوته الملزمة . 2- تقسيمات العقود
 تكلمنا أيضا سابقا عن مبدأ سلطان الإدارة وهو يهيمن ويتغلغل في نظرية العقد ومبدأ سلطان الإرادة لم يأتي صريحا في قوانين نابليون لكن تم استنباطه وأن مصدر العقد هو الإرادة وسنتكلم الآن على مبدأ سلطان الإرادة وتقديرنا لهذا المبدأ :
أولا : نطاق هذا المبدأ وأساسه :
 أن سلطان الإرادة ينعكس على تكوين العقد في مبدأ عام وهو الرضائية ويتمثل في مبدأ القوة الملزمة للعقد ونسبية العقد وهنا يوجد أساس فلسفي ويوجد أساس اقتصادي فالأساس الفلسفي يتعلق بالحرية الطبيعية للالتزام وأما الأساس الاقتصادي يتعلق بالعقد الاجتماعي . فالفرد كان قبل الثورة الفرنسية كان محبوسا وبعد الثورة تغير هذا الأمر ، فلا يجوز المساس بحرية الإنسان ولذلك وحدداعلان حقوق الإنسان فى فرنسا سنة 1789 ومقتضى ذلك لابد أن تقرر للأشخاص قدر من الحقوق والحريات ويترتب على ذلك أن الإنسان لا يلتزم إلا بما ارتضاه فما ارتضاه يفرض عليه وذلك لأن الإنسان كائن حر لذلك فهو يقدر أن يفيد نفسه بنفسه وهذا ما يتعلق بالأساس الفلسفي .
 أما ما يتعلق بالعقد الاجتماعي – فمنهم من يري أن العقد الاجتماعي أنها حقيقة تاريخية والبعض الأخر لا يري ذلك أما من يرون أنها حقيقة تاريخية وذلك لأن الإنسان يعيش في مجتمع كل واحد في هذا المجتمع يتنازل عن علاقاته وإذا كان هو الذي ارتضي ذلك فمن باب أولي ليس الإنسان بقادر على أن يلزم نفسه ؟ نعم فهو يقدر على ذلك .
أما التفسير الاقتصادي على عدة أمور منها :
1- أن الحرية العقدية تولد العدالة 2- أن الحرية العقدية مرتبطة بالمصلحة العامة .
 أما بالنسبة للنقطة الأولي : أن الحرية العقدية تولد العدالة فالأفراد يبرمون العقد بإرادتهم فإن هذا هو النافع والمقيد لهما فالإنسان لا يستطيع أن يبرم عقد يضره لكن يعمل العقد الذي ينفعه لكن الذي يضر مصلحته فهو لا يعمله فمن قال عقد قال عدل .
انتقادات المذهب الفلسفي والاقتصادي : أما بالنسبة للنقطة الثانية : ارتباط الحرية العقدية بالمنفعة الحدية : فنتيجة المبادرات الفردية من مجموع المبادرات يؤدي إلي نوع من التوازن الاقتصادي الذي يتحقق في ظل سوق المنافسة الكاملة وبالتالي يتحقق عندنا روح من الانسجام الاقتصادي وعندما تشتري سلعة لا أحد يرفع من ثمنها . إذا مجموع المصالح الخاصة تساوي المصلحة العامة لأن الأفراد وهم يسعون لمصلحتهم الخاصة يحققون بدون قصد المصلحة العامة وسنعرف بعد ذلك أن هذا الكلام ليس كله صحيح .
انتقادات المذهب الفلسفي والاقتصادي :
أولا : انتقادات الأساس الفلسفي :
1- الحرية الطبيعية الإنسان 2-العقد الاجتماعي .
أما بالنسبة للحرية الطبيعية للإنسان : حيث أنها تقوم على افتراض يخالف الواقع والحقيقة حيث أن الإنسان المنعزل لم يكن له أي وجود في الواقع وإنما كان له وجود عند الفلاسفة والمفكرين وأما بالنسبة لفكرة العقد الاجتماعي : فهي فكرة تقوم على خيال وليس على واقع حقيقي وبالتالي لا شيء اسمه عقد اجتماعي فهو ليس موجود إلا في مفكرين الفلاسفة فقط وأيضا الحرية الطبيعية للإنسان دون إجباره هذه أيضا قصة خيالية ومن الأساس الاقتصادي فلن نجده في سلطته المطلقة حيث الصحيح أن الحرية ليست مطلقة وليس الإنسان أن يفعل ما يشاء في سبيل ما يشاء فالإنسان له ما يفيد إشباع حاجته الأساسية ويجب الرقابة عليه حتى لا يتحول المجتمع إلي غابة فالعدالة فوق الحرية كما قال بعض الفقهاء .
انتقادات التي وجهت للحرية الاقتصادية :
1- هل الحرية تؤدي إلي العدالة ؟
2- وهل الحرية العقدية تؤدي إلي المصلحة العقدية ؟
أما بالنسبة للنقد الأول : فكل من قال عقد قال حق فيكون هذه صحيح إذا كان المتعاقدين على قدم المساواة ففي هذا الأمر يصبح هذا صحيح لكن في واقع الأحوال لا يسير هذا فالأول مضطر والأخر لا يكون مضطر فالأول يفرض إرادته والثاني لا، وبالتالي لا يحدث توازن في هذا .
 وبعد الثورة الصناعية وجد تمركز على رأس المال فظهرت شركات عملاقة ولكن عندما تعمل في هذه الشركات فهي التي تفرض عليك نوع العمل وتفرض عليك الأجر وتفرض عليك أيضا وقت العمل ولا أحد يستطيع مناقشة هذه الشركات أيضا لا أحد يستطيع مناقشة شركات المحمول أو شركات الكهرباء أو شركات الاتصال فما تعطينا إياه نحن نؤخذ ونعمل به دون مناقشة فلا أحد يستطيع مناقشة هذه الشركات . فإن الحرية العقدية تؤدى إلي العدالة فإن هذا الكلام كان قديما ولكنه لم يعد صالحا الآن .
 أما عن الرأي الذي يقول : أن مجموع المصالح الخاصة تساوي المصلحة العامة فإن هذا الرأي خاطئ فالشخص لا يفكر إلا في مصلحته الشخصية بغض النظر عن المصلحة العامة لذلك فإن هذا الرأي خاطئ فلن يحدث هذا توازن تلقائي كما يعتقدون أصحاب هذا الرأي وهذا بالنسبة للنقد الثاني ( حل الحرية العقدية تؤدي إلي المصلحة العقدية )
هل العدالة تتناقض مع القوة الملزمة للعقد ؟
 ولنضرب مثال لذلك أنا سأورد لك 50 طن حديد بـ 500 جنية وأنا وردت لك جزء من المتفق عليه وقامت حرب في هذه الفترة أدت إلي رفع سعر الحديد هنا هل هذا الكلام يسري على المشتري وعليه أن يدفع أموال أخرى بسبب الحرب ؟ لا فهنا العقد شريعة المتعاقدين وهنا لازم أورد له بالسعر المتفق عليه .
فأين العدالة في هذا فهنا جاءت قيود ترتب عليها انحسار لمبدأ سلطان الإرادة لكن ما هي مظاهر هذا الانحسار ؟
تختلف في الفقه والقضاء والمشرع نفسه تدخل في ذلك فوجدت ردود مظهرية وردود عملية .
 وبالنسبة للردود العملية أو الناحية العملية : فإن فكرة النظم الآداب العام تختلف بالزمان والمكان فيجب أن يكون محل العقد مشروع .
 والمشرع تدخل في تكوين العقد وآثار العقد فتدخل وقال أن مبدأ الرضائية يفعل دون الحاجة إلي شكل معين وإذا لزم المشرع شكلية معينة فهذا أمر شاذ لكن لو أخذ بالشكلية هنا حتى يضمن حقوق الأطراف، فالمشرع بدأ يفرض في بعض الأحيان إفراض العقود أي جعله إجباري كعقد تأمين السيارات فهو عقد إجباري .



حماية المستهلك ( ملغي ) من صفحة 44 إلي صفحة 52 ملغي ص53 مقررة .
تقسيمات العقود :
 أن العقود ليست سواء فهي تختلف كلا منها عن الآخر فهي أنواع ومن أجل ذلك نقسمها حسب الأهمية إلي تقسيم منطقي في ثلاث مجموعات وكل مجموعة لها معيار معين . فلمجموعة الأولي تركز على القواعد الراكزة التطبيق وتنقسم فيها العقود إلي طائفتين :
1- عقود مسماة وعقود غير مسماة 2- عقود مدينة وعقود تجارية .
وهذا هو التقسيم الأول .
والتقسيم الثاني أو المجموعة الثانية تنقسم إلي عقود مساومة وعقود إذعان وهذا تقسيم العقود بالنظر إلي انعقادها .
التقسيم الثالث وهو بالنظر إلي آثار العقود إلي عقود ملزمة للجانبين وعقود ملزمة لجانب واحد وهذا أولا . ثانيا عقود معاوضة وعقود تبرع، ثالثا : عقود محدودة وعقود غير محدودة، رابعا : عقود فورية وعقود زمنية .
ما أهمية التفرقة بين العقود المسماة والعقود الغير مسماة ؟(المحاضرة القادمة)
تكلمنا في المحاضرة السابقة عن ما المقصود بالعقد وقوته الإلزامية ؟ وتكلمنا أيضا عن مبدأ سلطان الإرادة وتحدثنا أيضا عن تقسيمات العقود بحسب الزاوية التي ننظر إليها وقلنا أن هناك ثلاثة محاور حيث يوجد : عقود مسماة وعقود غير مسماة ، وعقود مدينة وغير مدينة ، عقود رضائية وعقود شكلية ومن حيث أثار العقد : يوجد عقود ملزمة لجانبين وعقود ملزمة لجانب واحد وعقود محدودة وعقود احتمالية أو غير محدودة وعقود زمنية وعقود فورية .
1- العقود المسماة والعقود الغير المسماة : حيث يوجد عقود شائعة اهتم المشرع بها ونظمها وأعطى لها اسم وسميت هذه العقود بالعقود المسماة أما العقود الثانية فلم ينظمها المشرع ولذلك هذه العقود ليست مسماة ومن أمثلتها عقد دخول السينما . ما أهمية هذا التقسيم ؟ لدينا ملايين العقود التي تنشأ ولا يشعر بها أحد ولكن إذا صار نزاع فنشعر أن هناك عائق وهنا القاضي يبدأ يبحث فإذا شخص يستطيع أن يفعل عقد والقاضي لا يلتزم بما يلزمه الأطراف على العقود فهو سيطبق القانون فلو شخص باع سيارة ب160 ألف جنية لشخص ب5 آلاف جنية وعرض هذا الأمر على القاضي فهو لن يعمل هذا العقد وسيعتبره عقد هبه فهو سيطبق القانون .ولو الأشخاص عملوا عقد ليس له اسم هنا أبدا أن اعرف ماذا هم يريدون فهذا العقد لا ينطبق على نماذج القانون فيعتبر هذا عقد غير مسمي ، فيري أنه إلي أي عقد هو أقرب أو شبيه له حتى يتم الفصل فيه وهذا ناشئ على مبدأ حرية التعاقد الناشئ نتيجة الحرية العقدية .
2- العقود المدينة والعقود التجارية : فالقواعد التجارية لابد أن نخصها بقواعد خاصة تختلف عن القواعد المدينة . س هل فعلا تختلف العقود المدينة عن العقود التجارية ؟ هنا يوجد رأيان فالرأي الأول يري أن كلا منهم واحد ويؤيدون وجهة نظرهم بأن القانون السوري والإيطالي لا يوجد فرق بينهم والدكتور يؤيد هذا الرأي حيث أنهم مرتبطون ببعضهم البعض لكن البنية التجارية غير البنية المدنية ، الرأي 2 يقول يوجد بنية مدينة وبنية تجارية والعقود المدينة تخضع للقانون المدني فلابد أن نفرق بينهم فالقانون التجاري يحكم الأعمال التجارية والأعمال التجارية تنقسم إلي ثلاث أنواع :
1- أعمال تجارية أصلية : كل عمل يقوم به لشخص من ورائه تحقيق الربح سواء مرة واحدة أو عدة مرات .
2- أعمال تجارية تبعية : وهي التي يقوم بها التاجر لمقتضيات تجارية
3- الأعمال التجارية المختلطة
س ما هي أهمية التفرقة بين العقود المدينة والعقود التجارية ؟
1- حيث يوجد بعض القواعد تختلف عن المعاملات المدينة ووضعت للمعاملات التجارية
2- الثقة بين التجار والسرعة و تبسيط الإجراءات،و أن الرضائية تكون أوسع في القانون التجاري من القانون المدني فالأصل هو مبدأ الرضائية لكنها أوسع في التجاري من المدني .
3- الإثبات : وهنا لا تخلط بين وجود الالتزام وإثباته ومثال لذلك : شخص أخذ مني 10 آلاف جنية ولم نكتب أو نعمل عقد بهذا وهنا يأتي الميعاد ليرد لي ما أخذه فيقول غدا غدا .....فرفعت دعوى فقال لم آخذ شيء فهنا عليك الإثبات بأنه اخذ منك هذا المبلغ فإذا ازدادت المبلغ عن 500 جنية لازم أوجه إليه يمين حاسمة لذلك لو أخذ منك شخص مبلغ 100 ألف جنية لازم يكتب لك عقد بذلك لكن ممكن هو يقر بذلك المبلغ الذي آخذه أو أنا اوجه إليه يمين حاسمة لذلك لو اخذ منك شخص مبلغ 100الف جنيه فلازم يكتب لك ورقة بذلك ولابد أن يكون العقد موقع عليه ومكتوب فالأعمال المصرفية مكتوبة وعقد شراء السفينة تكون مكتوبة في العقود التجارية .
مثال : شخص أخذ منى 10 آلاف جنية واشتري فراخ لتاجر بها وجاءت أنفلونزا الطيور وتوفيت هذه الطيور ولم يرجع لي أموالي فرفعت دعوى عليه فذهب للقاضي وقال له أنا عندي أنفلونزا الطيور فالقاضي يقول له أمامك ثلاث شهور أدفع فيهم 10 آلاف جنية وهذا مثال مهلة الوفاة – النظرة الميسرة – الأجل القضائي .


 أي شخص قبل ما ترفع دعوى عليه أعمل له أعذار على يد معذر وأما أن يدفع ما عليه وإلا سار مع الدعوى التي سوف ترفه ضده والمقصود بالأعذار وهنا هو إنذار يتم بورقة رسمية من أوراق المحضرين .



 أنا لي 10 آلف جنية وعليا آلاف جنية فنعمل هنا حوالة حق ولابد أن تتم بشكل معين .



 ثلاثة أخوات اشتروا منزل 900 ألف جنية هنا أطالب كل واحد 300 ألف جنية . لكن عندنا قاعدة تقول : إذا تعدد المدينين انقسم الدين عليهم أو حسب التفاهم .
لكن أنا لا أريد أن أقع في هذه المشكلة يبقي اكتب في العقد ؟ يعتبر المشتريين متضمنين في الثمن هنا وفي هذه الحالة أقدر أن أطالب أحد الثلاثة بكامل المبلغ .
4- في القانون التجاري التضامن مفترض ولكن في القانون المدني لا يفترض به التضامن
التقسيم الثاني :من حيث كيفية إبرام العقد فهل يلزم شكل أو إجراء معين ؟ وهنا نقسم العقود إلي عقود مساومة وعقود إذعان ( هام )
 فالأصل في العقود هو مبدأ الرضائية اسثتناء العقد يكون شكليا أو عيني فإن القانون الروماني كان العقد شكلي فكانوا يؤتون بميزان فلو لم يفعلوا ذلك يبقي لا يوجد بيع لكن لو عملوا هكذا فيبيعوا حتى ولو كان خطأ فلازم الشكلية فالمهم عندهم الشكلية فقط .
 لكن حديثا فالشكلية نلجأ إليها لحاجة المتعاقدين أو أحدهم ولابد من التراضي ولو الإرادة معيية فلا يقوم العقد .
 فالشكلية في الوقت الحاضر لا تكفي فلابد من وجود التراضي ؟
لكن ما هو المقصود بالشكلية والعقود الشكلية ؟ هام جدا جدا (المحاضرة القادمة)
تكلمنا في باب تمهيدي به محوران :
1- تعريف العقد وبيان خصائص العقد ونطاق العقد وأساس قوته الملزمة .
2- تقسيمات العقود : عقود مسماة وعقود غير مسماة ، وعقود رضائية وعقود شكلية
3- النظر إلي آثار العقد هل يرتب التزامات إلي جانب الطرفين أم طرف واحد ؟
 سوف نؤخذ الآن تقسيمين من تقسيمات العقود وهم :
1- عقود رضائية شكلية وعقود رضائية عينية
2- عقود معاوضة أو مساومة وعقود إذعان .
بالنسبة للتقسيم الأول : فيسود إبرام العقد مبدأ الرضائية دون الحاجة إلي شكل معين وأن مبدأ سلطان الإدارة كانت الرضائية به متسعة فكان أمرا شاذ لا يجب على المشرع أن يستعمله ومازال أيضا مبدأ الرضائية هو الأجل في العقود لكنه أنكمش الآن فإنه يكفي التراضي إلي إبرام العقد دون شكل معين وهذه ما تسمي بالعقود الرضائية وبجانب هذه العقود الشكلية والعينية قبل ما نتكلم عنها نقول أن القانون الروماني كان مغرق في الشكلية فالشكلية في القوانين الحديثة تختلف في الغاية والوسيلة عن القانون الروماني ففي الرومان كان لا ينعقد العقد إلا امسك شخص ميزان تمثيلا للعقد ويتم حتى لو كانت الرضائية معيبة أما في القوانين الحديثة فإن الرضائية لا نلجأ إليها إلا لتحقيق غاية مثل حماية المتعاقدين أو إحداهما أو الغير وبالتالي هذه الشكلية لها غاية فلا تكفي وحدها إذا لابد من وجود الرضا فالعقد لا يوجد إلا إذا أفرغ في شكل معين .
 أن هذه الشكلية في القانون الحديث لا تكفي فلابد من وجود إرادة صحيحة وسليمة وهنا يتم البطلان في العقد إذا كانت الشكلية معيبة لذلك فهي تأتي بعد إبرام العقد ونضيف الشرط الأخير وهو الشكل ( هام )
ما هو العقد الشكلي ( هام ) ؟
 فلا يكفي مجرد التراضي لإنشاء العقد فلابد من أفراغ العقد في شكل معين لذلك الأصل في العقود يرجع إلي التراضي والمحل .
س ما هي الشكلية في القوانين الحديثة ؟ هام جدا
 تساوي الكتابة والكتابة نوعان :
1- كتابة عرفية
2- كتابة رسمية : ففي بعض الأحيان القانون يشتد ويطلب كتابة رسمية لدى الموثق في الشهر العقاري وهذا للعقد الرسمي ومثال له الرهن الرسمي إذا الشكلية في القانون الحديث هي الكتابة .
ما هو مصدر الشكلية في القوانين الحديثة ؟ هام جدا
1- القانون يتطلبها
2- اتفاق الأطراف على ذلك . فمن أين تأتي الشكلية هنا الشكلية العقد لا يقوم بدونها وفي بعض الأحيان القانون يتطلب الكتابة ليس للانعقاد ولكن للإثبات إذا لا يوجد مشكلة تدور حول التصرف لكن المشكلة في إثبات التصرف فلازم فيه الكتابة فلا ينفع هذا الشهود ومثال لذلك عقد الكفالة وعقد الصلح .
 لكن ممكن القانون يتطلب ذلك ( الشكلية )ويكون العقد مكتوبا لكن لماذا الكتابة هل للانعقاد أم للإثبات ؟ فالكتابة هنا تكون لإثبات لأن الأصل هو مبدأ الرضائية فلا تخرج عنه إلا بالمشرع فالعقد رضائي وما يتطلبه المشرع هو الإثبات .
لكن ما الفرق بين القيد والتسجيل والكتابة ؟
 فالتسجيل يتم في الشهر العقاري والتسجيل ليس له دعوة بالانعقاد فلازم الشخص يشهر مثل الرهن الحيازي – ومثال لهذا أنت أخذت 500 ألف جنية بعقار وأنا لى دائنين آخرين وعندما وقعت الواقعة ولم تستطيع أن تدفع فهنا أنت ليس لك حق لكي تأخذ حقك فلازم التسجيل في الشهر العقاري بضمان حقك فهنا نقل الحيازة تلزم القيد في الشهر العقاري .
 وفي بعض الأحيان القانون يتطلب الكتابة الرسمية للانعقاد والتسجيل في الشهر العقاري فعقد الهبة لازم يكون أمام الموثق ثم الذهاب إلي شهر العقاري ليعمل تسجيل لنقل الملكية من الواهب إلي الموهوب ( هام جدا)
 إذا الشكلية في القانون الحديث تساوي الكتابة أو الإثبات ،و الكتابة لها ثلاث وظائف :
1- أنها تكون ركن للانعقاد في العقود الشكلية
2- وتكون وسيلة للإثبات
3- أن تكون الكتابة لنفاذ العقد .


العقود العينية :
 فالقانون الروماني شكلي لكن نفس فقهاء الرومان لم يعجبهم هذا الحال الشكلي فلاحظوا أن هناك أربعة عقود يتم فيهم إجراء مادي ملموس فيتم في هذه العقود تسليم الشيء فأخرجوا هذه العقود من الشكلية إلي العينية أي تسليم الشيء بعينه ولاحظوا هذا في عقود الاستعمال والاستهلاك القرض والوديعة والرهن الحيازي فهذه العقود لا توجد إلا لتسليم شيء بعينه وعندما جاء القانون الفرنسي القديم أخذ بمبدأ الرضائية وخالف القانون الروماني وعندما جاء نابليون نقل عن القانون الفرنسي القديم حرفيا فأخذ بمبدأ الرضائية ونقل نفس الكلام وأضاف عليهم عقد جديد وهو عقد خامس أضيف إلي الأربعة عقود السابقين فأصبحوا خمس عقود وهو عقد هبة المنقول فأصبحوا خمسة عقود واستقرت العقود العينية وجاءت القوانين العربية ونقلت هذا الكلام مثل القانون المصري القديم وقانون الإمارات لسنة 82
موقف القانون المصري : وجد أن العقود العينية ما هي إلا خرافة فما هي إلا التزام بالعقد ومثال لذلك أنا قلت لأخي أني مسافر أمريكا وسأضع سيارتي في جراجك فهذا عقد وديعة ويترتب على ذلك التزام عندما أطلب السيارة يردها لي عينا هنا عقد العقد وبناءا على ذلك استقر الفقه المصري أن التسليم ليس ركن ولكن أثر يرتب العقد ومعني ذلك أن القانون المصري لم يؤخذ بالعقود العينية الأربعة ولكنه أخذ بالعقد الخامس وهو : هبة المنقول فهو العقد العيني الوحيد الموجود بمصر لكن الأربعة الآخرين لم يتم الأخذ بهم في مصر وهبة العقار لابد أن يكون في هذه الحالة العقد رسمي وهبة المنقول فهو وهبة العقار لابد أن يكون في هذه الحالة العقد رسمي وهبة المنقول لابد أن يكون العقد عيني بها والوعد بالهبة لابد أن يكون العقد مكتوب فالوعد بهبة المنقول لابد أن يكون مكتوبا وهبة المنقول في ذاتها لابد أن تكون عقد عيني وهو العقد العيني الوحيد .
هل ممكن جعل العقد الرضائي شكلي ؟
 نعم ممكن ذلك لأن مصدر الشكلية تكون بعض في القانون أو بالاتفاق .
هل تستطيع تعمل عقد رضائي تعمل عقد رضائي إلي عقد عيني ؟
 نعم مثل عقد التأمين فلازم تسلمهم القسط الأول .
ثانيا : تقسيم العقود إلي عقود مساومة وعقود إذعان :
 فمن قال عقد قال عدل لأن لا يوجد أحد يعمل عقد ليضر بمصالحه حيث توجد المساواة بين الطرفين من الناحية الاقتصادية ومثال العقود المساومة اثنان اشتروا سيارتين متشابهين في كل شيء ويحاوران بعضهم على الثمن فالأول يقول له أن اشتريت هذه السيارة بسعر كذا والأخر يقول له ولكن أنا اشتريتها بسعر كذا .
 إذا ما هو معيار التفرقة ؟ فهنا الطرفين متساويان وأدي ذلك إلي تساوي الإيجاب والقبول حيث يمكنهم إنهاء العقد في أي وقت متساويان وأدي ذلك إلي تساوي الإيجاب والقبول حيث يمكنهم إنهاء العقد في أي وقت ولكن عقود الإذعان ظهرت بعد تكتل الشركات فنري فيها طرف قوى اقتصاديا وطرف ضعيف اقتصاديا ومثال للطرف القوى مثل شركة الكهرباء الاتصالات فنحن نقبل شروطهم ولا يستطيع أحد أن يتحدث معهم فهذه هي عقود الإذعان مع ملاحظة أن شركة الكهرباء أو الاتصالات لا تفرض عليك شيء ممكن أنا أقبله وممكن لا فهنا أيضا لابد من تلاقي الارادتين الطرفين وهنا يوجد تفاوض عقدي لكن لا يوجد تفاوض في القانون .
س : ما هو تعريف عقود الإذعان ؟
 لم يقدم لنا أحد تعريف لهذا العقد لكن لجأوا إلي مثلنا ما أسألك عن شيء فتأتي لي بسمات هذا الشيء مثل عندما ما أسألك ما هو المصري ؟ فترد وتقول ه رجل طيب وهو أسمراني إلي الآخر . وهنا الطرف المذعن أقرب من التسليم وفهنا لم يتم تعريف العقد ولكن قول المتذعن أقرب من التسليم بشروط الطرف الآخر وهذا الدور التعريفي يقوم به الفقه والقضاء لكن المشرع فلا فهو يبعد نفسه عن التعريفات وأما الفقه والقضاء
فقد ضيقوا منطقتهم وقالوا ثلاثة شروط :
1- لابد أن يتعلق بسلعة وخدمة للمنتفعين
2- الطرف القوي اقتصاديا له احتكار قانوني وفعلي أو لا يتعرض لمنافسة حقيقة
3- أن يكون الإعجاب موجه للجمهور وكافة بشروط مماثلة ولمدة غير محدودة .
س :- ما وسائل حماية الطرف المذعن ؟ (هام)
القانون المصري قال أمران :
1- أعطى للقاضي تعديل العقد لحماية العاقد أو إعفائه من الشروط التعسفية وهذا استثناء وهذا انحسار لمبدأ سلطان الإرادة فللقاضي حق الدخول لتعديل العقد .
2- عندما يفسر القاضي العقد مثلا لو في شك يفسر القاضي العبارة لمصلحة الطرف المذعن دائنا كان أم مدينا لأن الأصل في تفسير العقود في هذه الحالة يكون للمدين الملتزم لكن هنا للطرف المذعن سواء كان مدين أو دائن

 تكلمنا عن تكوين العقد وقلنا أن هناك محوران :
المحور الأول : تكوين العقد
المحور الثاني : آثار العقد
أما عن المحور الأول ( تكوين العقد ) : وما هي الأركان التي تجعل لعقد يقوم ؟
هناك ثلاثة أركان : 1-رضي العقد 2- محل العقد 3- سند العقد
رضي العقد : هو جوهر العقد ويرد على حل معين ويوجد غاية يسعي إليها وتكلمنا المحاضرة السابقة عن أهم هذه الأركان وهو الراضي ويتحقق الراضي من أمران :
1- أنه موجود 2- أنه صحيح ( أي صادر عن شخص ذي أهلية خالي من العيوب ) .
 سندرس في وجود الراضي أمران . الأمر الأول وهو كيف يتم الراضي بوجه عام ؟ وذلك سنبحث النظرية العامة لأي عقد يفترض وجود صورة خاصة لتراضي مثل التعاقد بالعربون أو بالنيابة وهذه لها صور خاصة بالرغم من أنه تخضع للقوانين العامة ويوجد خطوات لكي يتحقق هذا :
1- وجود إرادة والتعبير عنها 2- ثم إراديتين متطابقتين 3-اقتران الإيجاب والقبول
أولا : وجود إرادة والتعبير عنها : فلابد من وجود إرادة ويعترف بها القانون وتحدث أثر قانوني معين فلابد من أن توجد الإرادة فلو أن الشخص غمى عليه أو مجنون فلا يعترف به إذا لابد أن تظهر هذه الإرادة إلي العالم الخارجي وبالتالي لم يتم التعبير عنها لكن كيف يتم التعبير فأما تعبير الصريح أي بالطريقة المباشرة ؟ فأنت تتخذ وسيلة للكشف عن الإرادة طبقا كما هو متعارف عليه الناس للكشف عن الإرادة وهو الكلام واللفظ والإشارة المتداولة واتخاذ موقف يدل على حقيقة المقصود . والكلام عندما يفهمه الطرف الآخر فذلك صحيح للتعبير والكتابة أي كانت شكلها أو نوعها فهذا لا يعينا شيء طالما للطرف الآخر يعرف ماذا تريد أنت .
هل الإشارة لوحدها تكفي للتعبير عن الإرادة ؟ هام جدا
 لا فلازم أيضا الإشارة المتداولة عرفا . اتخاذ موقف لا تدع ظروف المال شك في دلالاته على حقيقة المقصود .
أما التعبير الضمني : فهو يعبر عن الإرادة بطريقة غير مباشرة فلا يستخدم الوسائل السابقة أما التعبير الضمني هو المستشفي مثال : عرض عليك بيع سيارتي وأنت عرفها فأنت نظرت ومشيت ولم نقل شيء ثم قابلت بعذ ذلك شخصي قال لك أنه يريد أن يشتر سيارة فهنا ممكن أنا أبعها له واكسب من هذه العملية فهذا استشف ضمانا قبولي للبيع الأول تنفيذك للوكالة يستشفي منه أنه قبلت الوكالة فهنا مستشفي من هذا التعبير أنك قبلت ذلك
 إن القانون ممكن أن يتطلب تعبير صريح أو الاتفاق كذلك في العقد تكون الموافقة صراحة أو لو كان العقد شكلي إذا ما هو المنطق هنا ؟ هنا لازم يكون التعبير صريح لأنه يتم بالكتابة والكتابة من ضمن التعبير الصريح ولا يوجد فرق من الناحية القانونية بين الاتفاق الضمني والصريح .
هل يصلح السقوط للتعبير عن الإرادة ؟ هام جدا جدا
 أولا المقصود بالإرادة هنا هو الإيجاب والقبول لكن قبل الإجابة عن هذا السؤال لابد أن نعرف أولا ما هو طبيعة السكوت ؟ فالسكوت هو الصمت والسكوت عن الكلام وهو يفيد العدم ومن حيث المبدأ لا يصلح أن يكون السكوت تعبير عن إرادة لكن في بعض الأحيان القانون يجعله يصلح وهذا لابد من معرفة الفرق بين الإيجاب والقبول ؟ فالإيجاب هو عرض فهو دائما عمل إيجابي لا يتوافق مع السكوت إطلاقا فالسكوت لا يصلح أن يكون إيجابا .
أما القبول : فالأصل في السكوت لا يصلح أن يكون قبولا وهذا الأصل ( لماذا ) وذلك لأن هناك قاعدة تقول لا ينسب لسالت قول . لكن خروجا عن الأصل هنا يوجد استثناءات فلسكوت المجرد لا يصلح أن يكون قبولا لكن إذا الاتفاق أعطاه هذه القدرة فسلم بذلك ومثال لذلك البيع بالتجربة : أي أعطيك السلعة لتجربها مدة معينة ثم تقول تشتريها أم لا ؟ ولابد من وجود فرصة للتجريب ولابد من وجود مدة محدة أو جارية عرفا فإذا لم ترد عليه في هذه الحالة فهنا سكوتك يعتبر قبولا وأنك موافق على هذه السلعة وفيما وراء هذا لا يصلح السكوت أن يكون قبولا فالسكوت المجرد لا يصلح أن يكون قبولا لكن السكوت الملابس يكن أن يصلح أن يكون قبولا ويقصد بالسكوت الملابس مثلا انك ترتدى جاكت يعني يحيط بك الظروف يعني القبول تحيطه الظروف بحيث لا يتوقع الطرف الآخر الرد بالقبول فلو أجاب يعني سيرفض لكن لو سكت يعني أنه موافق ظروف السكوت هي التي توضح ذلك .
مثال أخر : وهذا المثال قال فيه الدكتور أنه لو قابلك وقال لك وهبت لك شيء وأنت صامتا وضعت وجهك في الأرض خجلان لأنك تؤخذ شيء بدون مقابل .
ومن الاستثناءات الأخرى ( أمثلة القاضي )
أولا : العرف التجاري : يجري على أن السكوت يعتبر قبول فهو يعمل بها في القانون التجاري ومثال لذلك أوقات التاجر يبعت لك بضاعة والفاتورة ممكن يضع شروط إضافية بالفاتورة فلو أنت أخذت هذه الفاتورة وسكت يبقي أنت قبلت بهذه الفاتورة شروطها
ثانيا : التعامل السابق : يشفع أن السكوت يعتبر قبول فهنا السكوت قبول يعني نحن مر علينا عشرة سنين على هذا الحال لأن التعامل السابق يدل على ذلك .
ثالثا : إذا كان الإيجاب يتمخض عنه منفعة للموجب له : مثال لذلك أنا استأجرت لك شقة 400 جنية وأنا ساير في الشارع قابلت عمك وهو صديق لي وأنت ورأننا فجأت علينا فقال عمك أنك قريبة وأنت قلت لصاحب الشقة أن هذا عمك فأنا لم عرفت صلة القرابة فأجر تلك الشقة 300 جنية شهريا بعد 400 جنية والطرف الثاني سكت فيدل ذلك على أنه موافق فهو يفرح بذلك فقد تم توفير 100 جنية شهريا لهذا الشخص وهذه النقط الثلاثة هامة جدا جدا
 يعترف بالتعبير الضمني لكن لازم يكون تعريف ضمني واضح كنزول عن حق مثال التجديد يعني أنا وأنت اتفقنا على تغير عناصر الالتزام وعناصر الالتزام هم دائن ومدين ومحل العقد والدين يترتب على هذا التجديد انقضاء الالتزام القديم وإنشاء التزام جديد لكن القانون يقول أن التجديد لا يفترض لكن يستخلص من الظروف فلابد أن يكون واضح محكمة النقض قالت : هذا يعتب نزول عن الحق وإسقاطه له فلازم يكون ضمني في طبيعة المال حتى ..
وهنا أخطأت محكمة النقض حيث أن القضاة ينقلون الأحكام القديمة بعم تعديلها فالقاضي ينقل من السابق ويكرر ولابد القاضي أن يتأكد أن القبول منك ضمني .



ما الفرق بين التعبير الضمني والسكوت ؟
السكوت : فالأصل أنه لا يصلح أن يكون إيجابا ولو صلح فلابد من اتفاق أو نص أو بظروف ملابسته . أما التعبير الضمني : فله نفس القيمة القانونية وله أن يصلح يصبح أن يكون إيجابا إذا يوجد فرق بين السكوت والتعبير الضمني فلا تخلط بينهم .
متى يتحقق للتعبير عن الإرادة وجود القانون ؟ هام
لنضرب أولا مثال لذلك أنا اشتريت سيارة مرسيدس ماركة 2007 فهذا يعتبر تعبير إذا تحقق للتعبير عن الإرادة وجود قانون إذا اتصل بعلم من وجه إليه يعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به مالم يختلف على خلاف ذلك .

 تكلمنا عن الركن الأول وهو الرضا وأخذنا موضوعه وصحته وصراحنا سؤال وهو كيف يتم التراضي بوجه عام ؟ وقلنا يتم ذلك على ثلاثة مراحل :
1- التحقيق من وجود إرادة 2- تطابق الإراديتين 3-اقتران الإيجاب بالقبول .
 تكلمنا عن أثر الموت وفقد الأهلية عن الإيجاب في هذه الحالة ووقفنا علي تطابق الإيجاب والقبول .
ما هو المقصود بالإيجاب وما هو خصائصه وهل ملزم ومتى يسقط ؟
 ونفس هذه الأسئلة السابقة ستوجه للقبول . وهل الإنسان حرفي أن يرفض أم لا ؟
أولا : الإيجاب :
 فالمقصود بالإيجاب فهو عرض يعبر شخص فيه عن إرادته بحيث أن صادفه قبول تم العقد فالإيجاب عرض جازم ويقصد بجازم أي حيث ما صادفه قبول انعقد إليه العقد .
خصائص الإيجاب :
1- عرض جازم : حيث إذا صدر القبول انعقد العقد بدون مشاكل وهذه الخاصية وهي الخط الفاصل بين الإيجاب والدعوى بين التقابل .
2-إذا على وجه جازم : هو الخط الفاصل بين الإيجاب والدعوى إلي التعاقد ثم الدخول في مفاوضات .
هل مجرد تتطلع المفاوضات يوجب المسئولية ؟
 لا فمجرد تتطلع المفاوضات لا يوجب مسئولية فكل شخص فقط في حالة لكن إذا اقترن قطع المفاوضات فنخطأ فيبقي أنا أكون مسئولا تعويضيا عن الضرر الذي أدي إلي هذا الخطأ . ومثال لذلك واحد قال لك سوف اشتري سيارتك وأنت جئت بشخص كي ينظفها له وجئت أيضا بميكانيكي لكي يصلح ما بها من عيوب لهذا الشخص وبعد ذلك يقول لك هذا الشخص أنا ليس عندي نية للشراء فهذا لا يجوز فهنا أصابني الضرر فأنت جئت بكذا شخص ليصلحها وهو كان يريد شرائها فعلي هنا أنا بإثبات الخطأ وأن عملت أنا في ذلك فيحكم لك القاضي بالتعويض فأي إخلال بالعقد يرتب المسئولية إذا كان قبل إبرام العقد
أو انتهائه أو بعد العقد تعبر هنا المسئولية تقصيرية .
مثال : مباريات كرة ستقام وهنا تباع تذاكر محدودة بالعدد لهذه المطشات فهنا الإيجاب معلق فأنا سأبيع لك تذكرة ل عندي لكن لو الكميات نفذت خلاص فهذا إذا كان الغرض الجازم معلق على شرط مثل نفاذ الكمية فلا يعد إطلاقا بوجه جازم
2- الخاصية الثانية : الغرض لابد أن يشمل ويتضمن عناصر العقد المراد إبرامه فمثلا إذا كان عقد بيع فلازم يتضمن المبيع والثمن إذا كل عقد يختلف عرضه فلابد أن يكره الإيجاب كاملا مقتضيا عناصر العقد المراد إبرامه ولا يهم المسائل التفصيلية التي لم تطرح أو تناقش مثل مسائل تسليم السيارة أي المكان والوقت والتكلفة فهذه المسائل يحلها القاضي وإذا لم وافق وقلت له الآن وهو قال لا بعد يومين فهنا عندما تطرح هذه المسائل للنقاش وحصل متعلق بعقد من عقود ذات الاعتبار الشخصي وفي هذه الحالة لازم تقديم الإيجاب وعلى الطرف الآخر القبول أو الرفض .
 فمثال لذلك أنا عندي مكتب وأريد سكرتيرة معي فأعلنت عن وظيفة لسكرتيرة وقلت لازم فيها شروط . فهذه تعبر كلها دعاوى شخصية وليست إيجابا فأنت الذي يقوم الإيجاب . فهل تستخلص من ذلك أن الإيجاب تعبير عن الإدارة لكن الرجوع عنها دائما دون تعبير عن الإدارة ؟ الأصل نعم فيمكن الرجوع فيه ما لم يصدر قبول من الطرف الأخر لكن مثلا أنا بعت لواحدة في القاهرة جواب كان يريد شراء شقة وقلت له أنا سأبيع شقتي وأنا ساكن في الإسكندرية وبعد ذلك جلس هذا الشخص ليفكر في الأمر ورد على بقبوله في جواب يستلزم يومان لكي يصل إلي في الإسكندرية وقبل ما يصل له هذا الجواب مر على الشخص أخر وعرض على الثمن وأنا وافقت على ذلك وبعت له شقتي ووصلني جواب الطرف الأخر بعد يومين وقلت له بعت الشقة ففي هذه الحالة هل يعتبر الإيجاب ملزم ؟ فمتى يكون الإيجاب ملزم ؟ فإذا كان الإيجاب يتطلب معادا محددا يعتبر ملزم أي على الموجب أن ينتظر المدة التي تحدد أو المدة التي يتفق عليها ظروف المال تعمد على أن هناك مدة معينة فيكون ملزم الإيجاب إذا كان هناك ميعاد محددا أو هذه كما جاء في القضاء الفرنسي والقضاء المصري . هذا أثر الإلزام أن أبقي على إيجابي للمدة المحددة .
ما هو أساس الإلزام ؟
 فأساس الإلزام هو الإرادة المنفردة فمتي تنشأ الإرادة المنفردة الإلزام قلنا أن العقد مصدر عام الالتزامات والإرادة المنفردة مصدر خاص للعقد .
شخص قال أنا غير ملتزم وسوف أرجع في إيجابي ففي هذا الحالة ماذا تفعل لو كنت قاضي ؟
 فهنا لا نعتد برجوعه وكان رجوعه كان لم يكن حيث أنه التزم بإرادته حيث لو قابله قبول ينشأ العقد بالرغم من أنفه أو بالرغم منه .
متى يسقط الإيجاب ؟
 هنا نفرق بين الإيجاب الملزم والإيجاب الغير ملزم فالإيجاب الملزم يسقط :
1- لازم انتهاء المدة ثم يسقط بعد ذلك الإيجاب ولو أراد الشخص أن يبقي هذا الإيجاب فسيبقي إيجاب غير ملزم .
2- لو قلت لك في الجواب وقلت سأبيع شقتي وقال لك لا أريد شرائها
3- لو عدلت في الإيجاب المطروح على فيعتبر هذا إيجابا جديد منتظر قبول أخر
ثانيا : الإيجاب الغير ملزم :
فسقط الإيجاب الغير ملزم
1- لو قلت له أبيع لك كذا ثم في لحظات قلت له لا وهو مازال يفكر في الأمر
2- فض المجلس هنا يسقط الإيجاب
3- الانشغال عن التعاقد بموضوع أخر .
 ستجاب الآن على الأسئلة التي وجهنا القبول : ثانيا القبول
ما هو القبول ؟
 التعبير عن الإرادة المطابق الإيجاب والصادر من الشخص المتلقي للإيجاب فالقبول هو تعبير عن الإرادة ويجوز التعبير عنها بالسكوت .
خصائص القبول :
1- لابد أن يكون مطابق ولو عدلت فيه لا يبقي قبول بل يبقي إيجاب ويحتاج لقبول أخر .
2- لابد أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب فهنا سيصبح إيجاب جديد ويكون القبول متأخرة
 فالقبول المتأخر لا ينفع لكن متى يكون القبول متأخر ؟ ذلك بعد انتهاء المدة المحدودة فهو ليس بقبول مثال : أرسلت لي جواب وأنا في الإسكندرية وقلت لي سأبيع ووصلني اليوم وردت عليه فالجواب سنصله في يوم أو يومين ويقول قبلت ويتم العقد لكن في هذه الحالة وصلني الجواب بعد 21 يوم ولكن أنا أنظر في التاريخ وأجد أنه رد على فهنا لازم أخذ حسن النية وأرد له قائلا لقد وصلني جوابك متأخرا لأنك لو أنت سكت سيعلم هو المقيم بالإسكندرية بأن سكوتك يعتبر قبول أنت علمت وسكت والعقد انعقد فهذا لا يجوز فلابد أن تطلعه على حقيقة الأمر .
هل أنت حر عندما يعرض عليك إيجابا يعني توافق أم لا ؟ مهم .
 الأصل العام أنك حر لكن يوجد استثناء وحيد على هذا الأمر وهو : مثل المقاهي أو الكافيتريات فهي التي تدعوك فإذا كان الموجب له هو الذي دعاك إلي التعاقد فهنا إذا قدم لك الخدمة فلابد من مبرر ولو رفض تقديم الخدمة فلابد من وجود مبرر مشروع .
3- اقتران الإيجاب بالقبول عندما يقترن الإيجاب بالقبول تقدر تقول أين متى ينعقد العقد لكن ما أهمية اقتران الإيجاب بالقبول ؟ أهمية ذلك لو قلنا العقد انعقد لازم تقول مثلا الساعة 2 هنا لا ينفع أن أرجع ويبدأ العقد هنا ترتيب آثاره تؤخذ الثمار من وقت البيع وهنا يسقط حقك في مطالبة الثمن بالتقادم لمدة 15 عام .
أما المكان : غالبا تحدد المحكمة المختصة التي تقع المحكمة في دائرته . فالتعاقد بين الحاضرين هنا يجمعهم مجلس واحد ولابد هذا من معرفة ثلاثة أمر :
1-ما المقصود بالتعاقدين حاضرين 2-ما المقصود بمجلس العقد 3- ما هو زمان ومكان انعقاد العقد .
المقصود بالتعاقدين حاضرين : أن يسمع كلام كلا من الحاضرين في دون فاصل زمني فهو يقول ويرد في نفس الوقت سواء كان هذا بطريقة مباشرة أو عن طريق التليفون أو أي وسيلة أخرى كالانترنيت فهذا أيضا يتم التعاقد بين الحاضرين .
مجلس العقد : أي المتعاقدين يكنوا في نفس المكان والزمان منشغلين بالتعاقد لا يفصل عنهم أي شيء فلابد أن يكونوا موجودين مع بعض حقيقيا أو حكما وبقصد بحكما أي التليفون أو الإنترنت حيث يوجد الاتصال المباشر دون فاصل زمني . متى ينعقد العقد ؟ عندما يتقى الإيجاب بالقبول والزمان لا يثير أدنى مشكلة لكن المكان لو نحن في إسكندرية يبقي المكان في الإسكندرية لكن لو التعاقد في التليفون ففي هذه الحالة فهو يقول أنا قبلت فيبقي مكان انعقاد العقد هنا في الإسكندرية لكن لو أنت قلت لا سوف أبيع لك ولكن ليس هكذا فهنا يبقي أنت عملت إيجاب جديد ولو رد هو فيعتبر قبول , التعاقد في التليفون من حيث المكان شأنه شأن التحاضرين غائبين بمعني المكان الذي يتلقي فيه الإيجاب بالقبول .
التعاقدين غائبين المحاضرة القادمة

 تكلمنا في المحاضرة السابقة عن كيف يتم التراضي بوجه عام وتكلمن عن صور التعبير عن الإرادة والمرحلة الثانية وهي التطابق بين الإيجاب والقبول وبحثنا في بعض التساؤلات وتثور المشكلة إذا اختلف التعبير عن الإرادة الحقيقة وهذه المشكلة متى تثور ؟ ذلك عندما يكون هناك اختلاف في التعبير عن الإرادة الحقيقة يتعبر يقصد أي أبعت جواب أبيع الشقة لزميلي في القاهرة وبدل أقول له 50 ألف جنية زوت صفر زيادة يعني 500 ألف جنية وهنا لو قال أنا قبلت يعقد العقد هنا . من الممكن أن أبيع لك أرضي وأنا في نيتي أرجعها منك مرة أخرى بعد ذلك فهل العقود تنعقد بهذه الطريقة أم لا ؟
 فيوجد هنا نظريتان هم نظرية الإرادة الباطنة والإرادة الظاهرة وكل منهم سندرس مضمون النظرية ، نتائجها ، أساسها وانتقادها وموقف التشريعات من تلك النظريتان .



أولا : نظرية الإرادة الباطنة :
 مضمونها : أن جوهر العقد ومناط هو الإرادة إذا الالتزام بإرادة حقيقة دون التعبير عنها ليس إلا وسيلة لكشف الإرادة الداخلية فإذا اختلف سقط الدليل عن الإرادة الحقيقة .
النتائج :
1- القاضي لا يقنع بالتعبير عن الإرادة لكن ينفذ على الإرادة الحقيقة
2- العقد يبني على الإرادة الحقيقة وقت نشؤه
3- إذا لم يستطيع القاضي البحث في الإرادة الحقيقة يبحث في الإرادة المفترضة
4- لازم تكون الإرادة خالية من العيوب .
الأساس : تقوم على أساس مبدأ سلطان الإرادة
الانتقادات :
1- تؤدي إلي عدم استقرار المعاملات
2- الإرادة الحقيقة الباطنة داخلي فما في النفس لا يمكن أن تقف عليه بسهولة فالذي أمامي لا يعرف ماذا أريد أنا ؟
ثانيا : نظرية الإرادة الظاهرة :
 مضمونها : الإرادة التي يتم الوقوف عليها هي الإرادة الظاهرة وهي التي أعرفها وليس له الحق أن أرجع مرة أخرى لأن هذه هي الإرادة التي عبرت عنها فلو قلت لا فهنا تخل بالثقة المشروعية فيجب استقرار المعاملات لأنه الشيء الوحيد الذي أستطيع الوقوف عليه .
النتائج : عكس نتائج نظرية الإرادة الباطنة
الأساس النظرية : فهي تقوم على أساس مبدأ سلطات القانون وليس الإرادة وذلك على أساس اعتبارات اقتصادية تعطي الثقة والاستقرار .
أهم الانتقادات :
1- تعول تماما عن التعبير عن الإرادة ونسيت أن التعبير عن الإرادة هو الكشف عن الإرادة الحقيقة وفي العقود لازم نأخذ باعتبار الإرادة الحقيقة .
2- الإرادة الباطنة لا نتعقد بها العقود
3- وقت إبرام العقد : فأبعت جواب لقاهرة فلو الموجب له قال قبلت طبقا للإرادة الباطنة فعندما يقول هو قبلت هنا انعقد العقد وأيضا في الإرادة الظاهرة لازم أيضا القبول يتصل بعلم الموجب .
ما موقف التشريعات من النظريتين ؟
 القاضي الفرنسي حاول أن يجد حلول ليجد من النتائج الضارة التي تحد من الإرادة الباطنة أما القانون الألماني فقد أخذ بالإرادة الظاهرة وبالرغم من ذلك فقد أقام وزن للإرادة الباطنة . المشرع هنا في القانون المصري أخذ بالإرادة الباطنة في القانون المصري وكان الرغم من ذلك كان يؤخذ بالإرادة الظاهرة .
 لقد تحدثنا في المحاضرة السابقة عن خصائص القبول وهي :
1- أن يكون للإيجاب بلا تعديل له
2- لابد أن يصدر قبل سقوط الإيجاب والقاعدة هنا تقول أن الإيجاب غير ملزم لكن في بعض الحالات سيكون ملزم ذلك عندما تكون هناك مدة محددة سابقة أو مدة معروفة طبقا لظروف الحال .
اقتران الإيجاب بالقبول : مكرر بالمحاضرة السابقة : فاقتران الإيجاب بالقبول يحدد لنا متى وأين انعقد العقد
ما أهمية تحديد زمان انعقاد العقد ؟
يرتب العقد آثاره وباقتران الإيجاب والقبول نحدد متنى وأين انعقد العقد
ما أهمية تحديد زمان انعقاد العقد ؟
يرتب العقد آثاره 2- يحول دون رجوع الطرفين عنه
متى وأين ينعقد العقد ؟ هام
 هنا نفرق هل هو العقد بين حاضرين أو غائبين وإذا كان ما بين حاضرين فيجب معرفة ما هو المقصود ؟ وهل سنأخذ بمحل العقد ؟ ومتى وأين ينعقد ؟
 فإذا كان كلا من المتعاقدين متصلين مع بعضهم مباشرة أيضا ينفع هنا التعاقد بالتليفون أو ألفت حيث في هذه الحالة لا يوجد فاصل زمني والكل يسمع الأخرى حين عن طريق الاتصال المباشر منهم .
ما هو المقصود بمجلس العقد ؟
 هو أن يجتمع كلا المتعاقدين بنفس المكان والزمان في مجلس واحد بطريقة مباشرة ويكونوا لا ينشغلوا إلا بالتعاقد فلو انصرفوا عن التعاقد انقض المجلس وانقضي العقد .
كيف يتم إنهاء التعاقدين الحاضرين ؟
1- قلت له أبيع قال اشتريها منك
2- يفكر وأنت قلت أنا رجعت في قراري أنا لا أريد أن أبيع
3- لم يصدر منه قبول ونحن في مجلس العقد هنا ينقض الإيجاب حتى ينقض مجلس العقد .
ما الفرق بين المتعاقدين حاضرين والمتعاقدين عابئين ؟
 في التعاقد بين غائبين يوجد فاصل زمني بين الإيجاب والقبول ويكن هناك فاصل زمنى عن طريق الرسالة والفاكس والتلغراف والرسول وهنا في التعاقد بين غائبين يكون الإيجاب ملزم حتى يصل له ويعلم به ويفصل به فهو إيجاب ملزم من ظروف الحال تستلزم إيجاب ملزم .
ويوجد أربعة نظريات تتحدث عن ذلك :
1-نظرية إعلان القبول 2-نظرية تصدير القبول 3-نظرية وصول القبول 4-نظرية العلم بالقبول
 أما النظرية الأولي وهي إعلان القبول : يقوم منطق هذه النظرية على أن العقد ينعقد بتلاقي إراديتين متطابقتين وبالتالي بمجرد صدور قبول مطابق للإيجاب فأنه يجب أن ينعقد العقد لكن يؤخذ على هذه النظرية :
1- أن العقد لا تتم يتلاقي إراديتين متطابقتين وإنما تبادل الطرفين التعبير عن إراديتين متطابقتين
2- أن هذه النظرية يجعل أمر انعقاد العقد في قبضة القابل حيث أن إعلان القبول أن تختص به القابل وحده فهو الذي يقول متى أعلنه مما يجعل تحديد زمان انعقاد العقد يتوقف على محض إرادته
ولذلك جاءت النظرية الثانية ( تصدير القبول ) لتتفادي ما وجه النظرية السابقة من انتقادات ولكن أوخذ على هذه النظرية أن تصدير القبول واقعة مادية لا تصيف جديدا من الناحية القانونية .
 وقد جاءت بعد ذلك النظرية الثالثة : وهي نظرية وصول القبول حيث أن هذه النظرية لا تكتفي بإعلان القبول أو تصديره وإنما يلزم وصول القبول إلي الموجب سواء علم به أو لم يعلم .
 لكن يؤخذ على هذه النظرية أن وصول القبول واقعة مادية وليست لها دلالة قانونية فوصول القبول غير قاطع في دلالته على علم الموجب به ويؤدي ذلك إلي عدم انعقاد العقد
 وقد جاءت النظرية الرابعة ( العلم بالقبول ) لتتفادي عيوب النظرية السابقة والقانون أخذ بنظرية العين عندما يصل القبول بعلم به ولو تريد أنت غير ذلك فعليك بالإثبات فإن لم تفلح فالعقد يبقي معقود ويفترض العلم بمجرد وصول القبول .

تحياتى لكم اخوكم ابراهيم المحامى